ПРАВО И ЗАКОН

ПРАВО И ЗАКОН


§ 1. ИДЕЯТА ЗА "ПРАВО"

Изясняването на категорията "право" е може би най-древното юридическо занимание и едно от най-актуалните в периоди на сериозни социални промени(1). Между класическото определение на Целз за правото като "изкуство за доброто и справедливостта" и това на печално известния юрист № 1 на сталинската епоха А. Я. Вишински - "съвкупност от норми и правила за поведение, изразяващи волята на господствуващата класа и охранявани от принудителната сила на държавата"(2), има безброй други. Както отбелязва Д. А. Керимов, дискусиите за понятието "право" са израз на постоянното развитие на правната наука(3). Но има и други мнения, особено на теоретиците, възприели като своя изходна философска методологическа основа идеите на неопозитивизма на Л. Витгенщайн и др.

Така например У. Скарпели счита, че "търсенето на определение на правото е една от основните грешки на юридическата наука"(4), тъй като съществувал релативизъм на понятията и можело да се дават само "конвенционални определения", които са равностойностни, понеже разкриват само отделни характеристики на явленията и затова, съгласно с принципа на търпимостта на Дж. Уилямс, са еднакво валидни.

Всяка от правните школи (и дори всеки юрист) има свое схващане за правото. Традиционно многообразните определения и възгледи за същността на правото се подразделят съобразно с основните (днешни) правни школи (или казано по друг начин - групи правни възгледи), които ги дават.

Така, например, може да говорим за позитивистки концепции (разбирания, възгледи, учения) за правото, естественоправни, социологически, психологически, исторически, реалистични, идеалистически и др.(5)

Така например представителите на социологическия възглед за правото (Е. Б. Пашуканис, Л. С. Мамут и др.) считат, че то преди всичко съвкупност от правоотношения, или пък средство за съгласуване на интересите (Р. Йеринг). Вариант на това становище е солидаристичната концепция на Л. Дюги, според която правото е порядък от норми, способстващи солидарността в обществото, и считан от мнозинството за право. За привържениците на психологическия възглед за правото (Л. Петражицки и др.) пък, правото е преди всичко определено правосъзнание. За психоаналитичния възглед за правото (Дж. Франк и др.) правото е средство за осигуряване на психологически конфорт (сигурност) на индивида и материализация на свръх-аза. За теоретиците на марксизма (К. Маркс и Фр. Енгелс) правото преди всичко се явява икономически детерминирана класова воля6. За историческия възглед (Фр. Савини и др.) правото е развитие и проявление в историята на духа на народа. За идеалистичния възглед (И. Кант, Г. Хегел и др.) правото е саморазвитие на идеята за свобода (Хегел) или пък средство за изразяване и съгласуване на волите в обществото (Кант). За херменевтичния възглед (Г. Радбрух, М. Шелер и др.) правото пък е непознаваемо. За американските реалисти (Дж. Грей, О. Холмс, К. Левелин и др.) правото е преди всичко правила за поведение, създадени от съда или пък генерализация на съображенията, взети в предвид от съдилищата при решаването на делата. За скандинавските реалисти (А. Хегерстром, К. Оливекрона, А. Рос и др.) пък правото е съвкупност от всички задължителни предписания, съвкупност от заучени импулси или независими императиви, и т. н.(7)

За континенталната правна мисъл с най-голямо значение, обаче, са групите на позитивноправните и естественоправните възгледи, които следва да бъдат разгледани по-подробно.

Така към привържениците на позитивистичните възгледи, съгласно станалото вече класическо определение на Х. Харт, следва да отнесем тези учени, които приемат някое от твърденията, че:

а) законите са заповеди, изхождащи от човешки същества. Най-разпространения вариант на това схващане приема, че правото се създава от държавата или това е т. нар. "етатистски позитивизъм"(8),, към който можем да причислим твърде голяма група автори от древнокитайските легисти до такива авторитети като Дж. Бентам, Дж. Остин, П. Лабанд, А. Есмен, Г. Шершеневич, Р. Филмор, А. Дайси, К. Гербер, Х. Харт, Х. Келзен, Р. Дворкин, К. Бергбом, М. Тропер, К. Ренер и др.;

б) няма задължителна връзка между правото и морала или между правото такова, каквото е, и каквото би трябвало да бъде;

в) анализът (или изследването на значението) на правните понятия си струва да бъде направен самостоятелно и трябва да се разграничава от историческото изучаване на причините или произхода на законите, от социологическото изследване на връзките между правото и другите социални феномени, както и от всяка критика или одобрение на правото, все едно дали те се правят с оглед на морала, на социалните цели, на "функции", или другояче;

г) правната система е "затворена логическа система", в която правилните юридически решения могат да бъдат изведени с логически средства от предустановени правни правила без позоваване на каквито и да било социални цели, политически съображения или морални норми;

д) моралните съждения не могат да бъдат формулирани или защищавани чрез рационални аргументи или чрез доказателства (етическа непознаваемост), така както не могат да бъдат изказвани или защищавани съжденията за факти.(9)

Към групата на позитивистките възгледи следва да отнесем и тези на бившата социалистическа правна доктрина. Тя гравитираше към етатисткия позитивизъм и разглеждаше правото преди всичко като въздигната от държавата в закон воля на господствуващата класа. Нейните основи бяха наложени и канонизирани най-напред в съветската правна теория в средата на 30-те години на нашия век от А. Я. Вишински чрез едно доста превратно и откъслечено тълкуване на трудовете на К. Маркс и Фр. Енгелс. През 70-те години в съветската правна литература това разбиране за правото бе наречено условно "тяснонормативно"(10), тъй като то не обхващаше, образно казано, "дозаконния" и "послезаконния" стадий на правото. Днес тяснонормативното праворазбиране е политически компрометирано и научно преодоляно, доколкото то съчетава в себе си основните пороци на юридическия позитивизм, посочвани в правната литература(11), а именно - преди всичко феноменалисткия, описателен подход към правото; подход прескриптивен, коментаторски, вулгарно емпиричен, ограничен в констатирането и изследването на външните белези на позитивноправните общонормативни актове.
През 80-те години в бившата социалистическа правна доктрина се появи едно друго, наречено "широко", праворазбиране, което в повечето свои варианти също общо взето не излизаше извън рамките на първия тип "тесни" схващания за правото. Както отбелязва В. С. Нерсесянц, привържениците на широкото праворазбиране всъщност продължават да остават в рамките на дължимото, докато трябва да се изследва и определи съществуващото право. Така те вместо правна норма разбирали законовата норма, нормата, установена в закона; вместо правоотношение - законоотношение; вместо правосъзнание - законосъзнание(12). Тази негова оценка може напълно да се приеме, доколкото т. нар. широко праворазбиране наистина продължава да отъждествява правото с резултатите от нормоустановителната дейност на държавата или казано по друг начин - правото със закона.

Общото пък за другата основна група становища за същността на правото - тази на естественоправните възгледи е това, че те разграничават позитивно право (т. е. установените от държавата разпоредби) и право (т. е. съществуващите независимо от държавата и от волята на хората съвкупности от норми), като често наричат последното "естествено право" и го схващат най-често като:

а) създадени от бога правила (характерни в това отношение са възгледите на Т. Аквински);

б) произхождащи от морала и справедливостта норми (такива са например възгледите на Конфуций, Лао Дзъ, Платон, а в наше време тези на Ж. Дабен, Л. Фулър, М. Коен, Дж. Ролс и др.);

в) произтичащи от разума на човека норми (пръв това твърди Цицерон);

г) следващи от природата (обективните характеристики) на явленията на обективната действителност и наложени от обективните природни, икономически и социални закономерности, правила за поведение (такива са например класическите древногръцки, като това на Аристотел, и класическите древноримски становища за естественото право, а в най-ново време към този възглед може да се причисли концепцията на Фр. Хайек за правото като някакъв обективно съществуващ и отговарящ на икономическите потребности на обществото спонтанен ред, спонтанна съвкупност от обичайни норми);

д) произтичащи от естествените права на човека изисквания (Х. Гроций, Т. Хобс, Дж. Лок и др.);

е) произтичащи от антропологичните особености на човека норми (напр. М. Мид), и пр.

Общото за всички естественоправни определения на правото е това, че те по начало наблягат върху качеството на това, което приемаме за право(13). Те, например, подчертават, че правото не е просто каквато и да е съвкупност от държавноустановени норми (респективно - правоотношения, обективно възникнал ред, правнопсихологически възприятия и пр.), а съвкупност от справедливи (установени от държавата или пък спонтанно възникнали) норми (правоотношения); норми, които съдържат съответствуваща на обективната необходимост равна мяра за свобода и пр.(14) Според тези определения законът е (или поне би трябвало да бъде) отражение на дължимото право(15), което право не е и не бива да е производно от волята на политическата власт, а се формира в обществените отношения и в общественото съзнание под влияние на нещо, което е висше и априорно дължимо - идеали, ценности, императиви на разума, божествена воля и прочие или пък произтича от дължимото, съдържащо се в природата и обективните закономерности на човека и на нещата. Затова правото било винаги истинно, естествено, човечно, справедливо, докато законът е производен и несъвършен.

Тези естественоправни разбирания се ръководят от аксиомата, че правото е винаги правилно и справедливо по съдържание, но по своята юридическа, външна изразна форма - не и не може да бъде винаги такова. Ето защо не всеки закон, не всеки акт на държавата, бидейки формално коректен, съдържа в себе си право. Законите са политическо и волево явление, т. е. възможен е политически произвол и деформация на обективно необходимата свобода при тяхното установяване, докато правото и правните норми са над политическата конюнктура(16).

В същото време този оценъчен подход към позитивното право има твърде съществен и на практика неотстраним недостатък, почти елиминиращ качествата и предимствата на естественоправното схващане за правото. Става дума за това, че естественоправниците обективно не са в състояние да ни посочат достатъчно приемливи и ясни критерии за "справедливост", за "обективно необходима мяра на свобода"; критерии, които да ни позволят обективно да преценяваме кога имаме пред себе си право и кога не.

Всяко от тези два основни типа праворазбирания (между които няма впрочем никаква "китайска стена"(17) има сериозни аргументи в своя защита, така че едва ли някога ще възтържествува приемливо за всички определение на сложния и многоаспектен духовно-практически феномен, наричан "право". Това не е и необходимо. Без да се изпада в неопозитивистка релативност, може да се твърди, че с оглед на историческите задачи е възможно в различните условия да се подчертава една или друга страна на правото, да се обявява тя за водеща, като не се забравя исконната (поне за европейската континентална и за англо-американска традиции) тясна връзка между обективно необходимата мяра на свобода (справедливост) и позитивно уредената от държавата мяра на свобода.

§ 2. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО

За нуждите на настоящия труд се приема, че правото е преди всичко обективно необходимата мяра за свобода на действие на социалните субекти18. Във всеки момент взаимовлиянието между общия (народен или общочовешки) интерес, изискванията на общественото възпроизводство, т. нар. естествени и неотменни права на човека и пр., дава определена, обективно необходима, индивидуална за всеки момент и за всяка ситуация, мяра за свобода. Така правото се явява един дозаконотворчески и извънзаконотворчески комплекс от обективни закономерности, изисквания и правила на социалния живот на обществото, който комплекс посочва обективно необходимата мяра за свобода и е първичен и определящ (или поне трябва да е определящ) по отношение на смисъла, съдържанието, характера и целите на официалното законодателство(19). Напълно вярно Г. Бойчев отбелязва, че "обективно необходимата за саморазвитието на гражданското общество свобода е мащабът, който държавата трябва да въведе в правото(20) като юридическа мяра", както и на това, че "правовата държава има за цел чрез правото(21) да даде на гражданското общество обективно необходимата свобода"(22).

В този смисъл категорично следва да се заяви, че правото не може и не бива да се разглежда просто като съвкупност от държавноустановени норми.
Съвкупността от такива норми, обаче, може да бъде една от изразните, проявните форми на правото. В това отношение М. С. Ошеров и Л. Н. Спиридонов сполучливо отбелязват, че "разбиранията за правото като за съвкупност от норми... отразява само една от неговите страни като социално явление... Правото е и обществено отношение, и обществено съзнание, и обективен феномен..., тъй както капиталът не е пари, а обществено отношение, тъй и правото не е норми, а обществено отношение"(23). Държавата (държавната воля) установява т. н. позитивно право(24) (наричано още в литературата "статутно право", "писано право", "положително право", "човешко право", "държавноустановено", "юридическо", "законово", "конструктивно-техническо" и пр.), което е само официален израз, официален представител, официално признание на правото(25), което от своя страна също може да има свое определение ("висше право", "естествено право", "право на справедливостта" и пр.).

Това схващане за същността на правото и съотношението му с позитивното право е традиционно за европейската правна мисъл. То иде още от елинската правна теория и се признава в една или в друга степен от всички основни днешни правни школи, с изключение на позитивистката(26). То предполага, че правото по своята същност е наддържавно явление, несводимо към позитивното право на отделните държави. Ето защо може да се съгласим с Р. Давид, който правилно отбелязва, че днес юридическият национализъм отстъпва, понеже с възраждането в днешния свят на идеите за естественото право, се възраждала и идеята за единното наднационално (общо за всички) право, несводимо към и различно от международното право(27).

Правото не бива да се свежда до позитивното право, което само по себе си е отражателния и волеви момент в правото, както правят това позитивистите-етатисти. Право е не само това, което е установено или санкционирано от официалните органи на държавата, но и това, което с обективна необходимост произтича от дейността от обществото. За да може социалният субект да осъществява социалните си функции, свързани с неговото място в системата на общественото разделение на труда, той трябва обективно да има съответните възможности, права. Обективният характер на тези функции и тяхната необходимост за обществото правят задължително създаването за субекта на необходимите условия за тяхното изпълнение, в това число и чрез използуване на юридически права и юридически задължения, създадени от позитивното право(28). Това позитивно право е обвързано от съществуващата преди него обективно необходима и съществуваща нормативност, правна потребност(29). Тази нормативност, правовост, е проявление на съществуващото във форма на дължимо, на императивно свойство на битието и се корени "в естественоисторически обусловената необходимост от (позитивно)правна (б. м. - Г. Д.) форма на проявление (опосредявяне) на едни или други обществени отношения"(30).

Затова правото се проявява не само във форма на официално-институционирана нормативност, но и във много други форми. То не е сводимо към закона, към позитивното право(31). Правото е както съвкупността от правови позитивноправни (юридически) норми, така и системата от правови позитивноправни (юридически) принципи, правова позитивноправна (юридическа) политика, ненормативни позитивноправни (юридически) предписания и обществени изисквания(32).

Същевременно то не е някаква статична съвкупност, а динамично явление. Правото, наред с другото, е и процеса на действието, на реализацията на правовите позитивноправни (юридически) норми. Ето защо правото е не само нещо дължимо; то е и нещо съществуващо. Неговият смисъл, неговата основна ценност е в практическото регулиране на обществените отношения. Правото е процес на осъществяване на обективно необходимата мяра на социална свобода, а не (само) веднъж дадени от държавата норми.

Тези установени от държавата норми или казано по друг начин - законът (разглеждан в най-широк смисъл, като материален закон, като позитивно право, като установен от държавата общонормативен акт, като синоним на юридически нормативен акт), бидейки резултат от отражателната способност на човешкото съзнание и воля, се явяват право само доколкото отразяват вярно динамиката на общественото развитие33, съществуващата обективно необходима мяра на социална свобода. Те като израз на държавната воля и върховен регулатор на обществените отношения34, би трябвало да бъдат точна, адекватна и в научно отношение безупречна формулировка на действителното, обективно възникващото в обществото право(35). Правото на държавната сила не бива да изключва силата на правото, защото там, където е права само силата, там е безсилно правото(36).

§ 3. СЪЩНОСТ НА ПОЗИТИВНОТО ПРАВО

За да се развива нормално, на обществото е нужно максимално пълно да се реализира, осъществи, разгърне правото, т. е. да се осигури, гарантира обективно необходимата свобода на действие на всеки правен субект. Това е възможно само ако правото (мярата за свобода), е ясно и изрично изразено, формално уточнено и официално гарантирано.

За да стане това, за да възтържествува правото (свободата), в обществото трябва да има една върховна власт, един суверен, който да внася сигурност, официалност, определеност и общозадължителност в това, кои са границите на правото, какви са неговите изисквания, а също и в това, че тези изисквания ще бъдат изпълнени. Най-важното достижение на човешката цивилизация в това отношение е създаването на позитивното право (и в частност на системата от юридически актове). Чрез него по рационалнологичен и достатъчно оперативен начин политическото общество чрез и в лицето на суверена (обикновено това е държавата(37)) осъществява правото(38). Този суверен е по начало държавата, защото именно тя е официално приетия, универсален и най-легитимен политически представител (изразител) на цялото общество. В качеството й на такъв, на нея са й поверени в рамките на общото разделение на труда в обществото между социалните организации функциите да бъде инструмент за решаване на най-важните общи дела по управлението на обществото, включително и тази - публично да обявява какво е право.

Позитивното право е външната форма на правото(39) и най-често има за свои основни източници (форми)(40) закона (разглеждан в най-широк смисъл, като общонормативен акт, установен от държавата), правния обичай и прецедента (съдебното решение).
Сред тях особено важно място заема законът (в смисъл на държавноустановен общонормативен акт). По своята същина, той е опит на Човечеството по рационален път да установи и наложи правото, разглеждано не само като обективно необходимата свобода в обществените отношения, но и въобще - като някаква мяра за справедливост(41). Законът е мощно средство за укрепване и защита на съдържащата се в правото мяра на свобода, защото в най-голяма степен позволява адекватно, отчетливо, ясно и достъпно за всички свои адресати от позициите на политическия разум и интереси да се формулират общозначимите изисквания на правото и санкциите от страна на държавата за тяхното нарушаване(42). Законът е тържество на общонормативното над индивидуалното регулиране и над произвола. "В условията на държавно организираното общество, - пише В. С. Нерсесянц, - без многообразни видове официално признание, изразяване и защита на всеобщата правна форма, без да са формулирани нейните общозначими изисквания във вид на конкретизирани и определени норми на закона, с което тези норми да са пригодни за тяхното еднозначно разбиране и прилагане, без официална защита на тези норми, е невъзможно самото нормално и ефективно функциониране на (това би било вярно, ако приемем че се отнася за позитивното право - б. м., Г. Д.) правото като форма"(43).

Законът е най-значимата проява на утвърдения от Просветителите (Лайбниц, Декарт, Бейкън и др.) класически рационализъм, проявяващ се като "убеденост във всемогъществото на човешкия разум"(44), като сциентистко позитивистки рационализъм(45) (макар и в по-малка степен, това важи и за природата на съдебните решения). Ето защо именно в този период възниква култа към закона, законът се превръща във фетиш. Така например, Хелвеций твърдял че "законите могат всичко" и още - че те са "връх в творчеството на разума"(46), Дидро обяснявал произхода на обществото с дейността на законодателя, а Холбах считал, че общественият прогрес може да бъде само дело на ръцете на хуманен законодател(47). Считало се, че юридическите закони могат да подменят, да заместят, да изпълнят функциите на социалните закони, понеже били еднопорядкови, единни по своята същност с тях. Изхождало се също така от убеждението, че са открити вечните и неизменни социални закони, които като се облекат в юридическа униформа, ставали всемогъщи и трябвало непременно да се въплътят в действителността, за да се превърне тя в разумна, в справедлива(48).

Затова още първите буржоазни революции издигнали лозунга за рационално преобразуване, включително и чрез закона, от човека на природата и обществото. Дори за известен период в Европа през втората половина на ХIХ в. напълно господствува възгледът, че с помощта на добрия и разумен закон ще може да се създаде напълно ново, подобрено общество. Съществуващият тогава юридически светоглед, подобно на този на древните елини, предполагал замяната на "управлението на хората" с "управлението на законите", с господството на закона във всички социални сфери. Това бил един своебразен "романтически максимализъм, продиктуван от добри намерения"(49), който съответствувал както, първо, на свързаните с установяването на капитализма обективни изисквания на тогавашното общество за установяване на ред с помощта на държавата(50) в правилата на свободната конкуренция(51) и на защитата на собствеността срещу възможните посегателства срещу нея, включително и от страна на самата държава, така и, второ, на новите настроения, на новото обществено самочувствие, на новата обществена атмосфера, породени от успехите в природните науки. Всичко това довело до поставяне като първо и основно политическо искане на утвърждаващата се буржоазна класа (и превърнало се в лозунг на Великата френска революция от 1789 г.) създаването на писани закони, конституции и кодекси(52).

Този процес на утвърждаване на водещата роля на закона като източник на правото, въпреки някои временни колебания свързани, с рухването в началото на нашия век на мита за всемогъществото на човешкия разум53, се укрепил още повече към средата на ХХ век, благодарение на реализацията на кейнсианските дирижистки идеи и на идеите за централизирана планова икономика, както и вследствие на неизбежния, налаган от новите производителни сили, глобалните общочовешки проблеми и усложняването на обществения живот, световен процес на разширяване на ролята на държавата във всички социални области. Разбира се, спецификите в разбирането на ролята на закона, основани на идеологически различия, останали. Една е тази роля за либерали, друга - за консерватори, трета за социалдемократи и пр. Също така особеностите на отделните национални правни системи и на различните правни школи имат значение за оценката, използуването и реалното значение на закона.

Може обаче да се обобщи, че в ставащият от ХVIII в. насам на вълната на опиянението от огромните успехи на естествените и природните науки поврат в европейската цивилизация от фидеизма (като вяра във демиургската, конструктивистката роля на бога) към рационализма (към позитивизма)(54) и технократизма(55), законът е най-яркият израз на рационалния конструктивизъм, който е стремеж да се преподреди, преуреди света от човешкия разум върху основата на науката и на предварително определени рационални и морални принципи(56), и в същото време той е и световна интелектуална тенденция(57). Законът и законодателството, както вярно отбелязва Й. Меснер, се възприели и се възприемат масово като "право на разума"(58).
В закона като основен източник на позитивното право Човечеството намира своят най-силен "инструмент за политическо и държавно въздействие върху обществените процеси"(59). Свойството на разума да предвижда развитието на обективните явления и процеси, способността му в идеален вид да възпроизведе все още неосъществени в обективния свят явления и процеси, намират своя израз във законодателствуването, във предварителното моделиране, насочване, коригиране и управление на социалните действия чрез помощта на закона(60). Така той започва да бъде основно "средство за осъзнато социално саморегулиране"(61).

Основна причина за процеса на законодателствуване, на самоуправлението на Човечеството чрез съзнателно установявани и поддържани от държавата общи правила за поведение, е необходимостта от ред и сигурност в общественото възпроизводство и в частност в стопанския и обществения живот. За да се осигури свободата на частната инициатива и за да се поддържа съгласуваността в общественото производство, е необходимо, по думите на Кант, "разумът да си послужи със законообразно принуждение"(62). Когато търси границите на това "законообразно принуждение", "законодателят трябва да гледа на себе си като на естествоизпитател. Той не прави законите, той не ги изобретява, а само ги формулира, тъй като изразява в съзнателните позитивни закони вътрешните закони на духовните отношения. Ние трябва да упрекнем законодателя в безграничен произвол, ако той подмени същността на нещата със свои измислици"(63), посочва К. Маркс. И това е така, доколкото законът е "политико-юридическо опосредяване и нормативно-задължително отразяване на обективно съществуващите закономерности"(64). Ето защо "законодателят трябва да се приспособява към правната природа на нещата, а не обратното"(65). Рационалността на закона и на дейността по неговата реализация се определя, обусловена е и зависи от неговата материална рационалност, от съответствието му на обективните потребности, а не обратното(66).

§ 4. ПРАВО И ПОЗИТИВНО ПРАВО

Правото не може да изпълни своето предназначение, ако не намери своето формално материално битие в позитивното право. Същевременно позитивното право няма да повлияе положително на развитието на обществените обношения и на задоволяването на обществените интереси, ако не се проникне, слее, с правото. Това налага да се разгледат начините, пътищата, по които при създаването на позитивното право се отчитат повелите на правото.

Така например, един от ориентирите за законодателното намиране на рамките, параметрите, принципите, на правото с оглед неговото закрепване (трансформиране) в позитивно право са т. нар. правни принципи и правни аксиоми. Те са обобщения общочовешки опит в търсенето и установяването на правото, израз са на приемствеността в развитието му; юридически израз са на най-съществените обективни закономерности на човешкото общество.

Друг важен ориентир са фактическите обичайни норми на поведение и на отношения между социалните субекти (например, т. нар. "операционални кодекси" в американската доктрина на "живото" право(67) и пр.). Като подобни ориентири не могат да не се споменат и общочовешкия морал и справедливостта, каквото и да се разбира под тях.

Но безспорно най-същественият от всички ориентири са общопризнатите международноправни норми(68). Тези ориентири са същевременно и непосредствени изразни форми на правото, разглеждано като наднационален (наддържавен) феномен, като обективно необходима мяра на свобода.

Следва изрично да се подчертае, че преобладаващите понастоящем позитивистки теоретико-правни възгледи за същността на правото (придобили класически вид в учението на Х. Келзен) категорично отричат необходимостта от разграничаване на правото от позитивното право. Според тях правото няма друго битие освен във вид на позитивно право, т. е. тези категории са всъщност синоними. Поради това нямало нужда да се извършва съобразяване на позитивното право с нещо извън него, нямало причини при създаването на позитивното право да се търси като ориентир нещо толкова абстрактно, почти неустановимо, спорно и априорно, каквото е естественоправното виждане за правото. Ето защо позитивното право винаги има правов характер, а правовата държава е наистина правова, а не позитивноправова, както би могло да се твърди от гледна точка на естественато право. За позитивистите справедливостта, моралните императиви, обективно необходимата мяра за свобода на действие и пр., са такива, каквито е определила държавата, каквито се съдържат в позитивното право, съдържат се вътре в него, а не са нещо външно спрямо него. Тези неюридически категории не следва да бъдат издирвани от юристите при прилагането на позитивното право, не следвало да бъдат коректив на поведението, произтичащо от позитивноправните повели. Приемането на всяка друга теза би минирало законността и юридическата сигурност в съвременна правова държава. Спазването на позитивноправните предписания е единствено възможната свобода в модерната държава, поради което няма практически смисъл да се иска съобразяване на поведението на лицата с някакви други, непозитивноправови критерии. Ето защо, например, в официалните документи на Европейския съюз и в практиката на Европейския съд, както и на конституционните съдилища на държавите, членки на Европейския съюз, не съществува каквото и да е разграничаване на правото от позитивното право.

ЛИТЕРАТУРА:

1) Henry Black в своя речник посочва над 100 значения на термина "право", оформили се през столетията досега (Black's Law Dictionary. St. Paul (Minn.), 1968, p. 1028).
2) Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949, с. 83.
3) Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986, с. 153.
4) Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971, с. 194.
5) В областта на правото В. А. Туманов посочва повече от 20 значителни западни учения (Вж. Туманов, В. А. Указ. соч., с. 123; Неновски Н. Съвременни буржоазни учения за държавата и правото. С., 1984, с. 77.
6) Или както се изразява един от неговите видни представители - Г. Кленнер, правото е "съдържателно детерминираната конститутивна воля на господствуващата обществена класа". Вж.: Кленнер Г. Указ. соч., с. 19.
7) За повече подробности вж. чудесния преглед на Sinha, Prakash S. What is Law? The differing theories of jurisprudence. N. Y., 1989.
8) В. От разделя условно правния позитивизъм на етатистки, социологически и психологически; деление, което разкрива повече възможности за изследване на юридическия позитивизъм, отколкото свеждането му само до етатистката му разновидност, която макар и да е най-важната, не е единствената. Това деление преодолява анализирането на юридическия позитивизъм само като израз на етатистки настроеното политическо съзнание и дава методологическа основа за разширяване на съпоставянето на позитивното и естественото право, на реално и дължимо, на Sollen и Sein, на обективното и идеалното в правото. (Вж.: Ott W. Der Rechtspositivismus. B., 1976. Вж. също и Naturrecht oder Rechtspozitivizmus. Bad Homburg, 1966; Opalek K. Pojecie prawa pozytywnego. - "Panstwo i prawo", 1978, № 12, р. 3-18; Зорькин В. Д. Позитивисткая теория права в России. М., 1978; Неновски Н. Юридическият позитивизъм. - сп. "Правна мисъл", 1983, № 4, с. 20-34; Грязин И. Текст права. Таллин, 1983).
9) Hart H. L. A. Essys in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. p. 49-87; Тропер М. За една юридическа теория на държавата. С., 1998, стр. 23-24.
10) Халфина Р. О. Что такое право: понятие и определение. - сп. "СГП", 1984, № 11, с. 21.
11) Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988, с. 14.
12) Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983, с. 354.
13) Такива са схващанията на Целз, Улпиан, Аврелий Августин, Лок, Монтескьо, Русо, Кант, Х. Гроций, С. Пуфендорф, Хр. Томазий, Ч. Бекария и мн. други.
14) Керимов Д. А. Указ. соч., с. 152-194; Халфина Р. О. Указ. соч., с. 21-28; Георгиев В. Право и справедливост. - сп. "Общество и право", 1991, № 8, с. 16-17.
15) В. Георгиев сполучливо нарича закона "силов вариант на справедливостта", имайки предвид, че посредством позитивноправната норма абстрактната справедливост се трансформира в (позитивно)правна справедливост с нейните изисквания (равна мяра, еднакъв мащаб на оценка, формалност и т. н.), за да може да се реализира с помоща на държавната принуда (Георгиев В. Право и справедливост, с. 17).
16) Четвернин В. А. Указ. соч., с. 7. Същият автор правилно отбелязва, че в крайния си вид както позитивисткото, така и естественоправното праворазбиране са идеалистически. Докато позитивистките теории абсолютизират външната форма на правото, то естественоправните преувеличавали значението на съдържанието на позитивноправните норми (с. 9).
17) Пак Четвернин В. А. с основание констатира, че напоследък все по-популярно става т. нар. реалистично праворазбиране, според което право е само тази част от закона, която е най-справедлива и оптимална за дадената ситуация (Указ. соч., с. 139).
18) Мамут Л. С. Вопросы права в "Капитале" К. Маркса. - сп. "СГП", 1967, № 12, с. 4; Чхиквадзе В. М., Мамут Л. С. Энгельс как теоретик государства и права. - В кн.: Ф. Энгельс о государстве и праве. М., 1970, с. 26; Розин Э. Л. Маркс и Энгельс о соотношении права и закона. - В кн.: Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974, с. 131; Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977, с. 80; Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983, с. 351-360. Подобно е и разбирането на Л. Дюги. (Вж.: Неновски Н. Буржоазният правен солидаризъм. С., 1973, с.102.)
19) Нерсесянц В. С. Право и закон, с. 361-362.
20) Съгласен съм с тази теза, но само ако в случая под право се разбира позитивното право.
21) Налага се пак да уточня, че тезата за мен би била вярна, ако се уточни, че става въпрос тук за позитивното право.
22) Бойчев Правовата държава, С., 1994, с. 13-14.
23) Ошеров М. С., Спиридонов Л. Н. Общественное мнение и право. Л., 1985, с. 34.
24) За позитивното право Дж. Остин пише, че " ... предмет на всеки отрасъл на юриспруденцията е позитивното право; при това под позитивно право се разбира правото, установено от независима политическа общност в пряко изразена или подразбираща се форма, чиято власт произтича от властта на суверена или на върховното правителство" (Austin J. The Province of Juristprudence. L., 1954, p. 365). А Х. Келзен обявява позитивното право за основен предмет на изучаване от неговото чисто учение за правото (Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1967, S. 1).
25) Милкова Д. Юридическите актове в социалистическото право. Понятие и система. С., 1984, с. 47.
26) Така например, Р. О. Халфина правилно отбелязва, макар и да осъжда това, че в почти всички направления в буржоазната правна наука правото се разглежда като самостоятелно явление, съществуващо извън връзката му с държавата (Халфина Р. О. Современные буржуазные концепции права. - СГП, 1979, № 11, с. 109). А за самата позитивистка школа Х. Кленер не без основание забелязва, че тя е "философия de lege lata, а не de lege ferenda" (Кленнер Г. Указ. соч., с. 203).
27) Давид Р. Указ. соч., с. 76-77.
28) Ошеров М. С., Спиридонов Л. Н. Указ. соч., с.35.
29) Пак там, на стр. 37, двамата автори вярно посочват, че "исторически и логически правото предшествува закона".
30) Нерсесянц В. С. Право и закон. с. 342.
31) М. Михайлова основателно пише, че е "отживяла представата за правото само като установления на държавата, защитавани с нейните средства за принуда". (Вж. Михайлова М. Право, равенство, справедливост. С., 1990, с. 18).
32) По този повод А. Рос пише, че "юридически действителното право представлява абстрактна съвкупност от нормативни идеи" (Ross A. Law and Justice. L., 1974, p. 18).
33) Мальцев Г. В., Указ. соч., с. 223. Същият автор много точно посочва, че "ние не бихме били материалисти, ако след юридическите позитивисти започнем да утвърждаваме, че законите, щом веднъж са приети от държавата, щом са зафиксирани като задължителни норми, изразяващи държавната воля, по силата на този факт са вече право... Законите на фашистките режими, расисткото законодателство на някои страни и т. н. - не са право, макар и да са скрепени с държавния печат и да се явяват, може би, безупречни от гл. т. на формалната процедура на тяхното приемане".
34) М. Михайлова определя предназначението на позитивното право така: да "съизмерява и нормира, какво да се даде и какво да се получи". (Вж. Михайлова М., Цит. съч., с. 19).
35) Пак там, с. 240.
36) Керимов А. Д., Указ. соч., с. 172; Нерсесянц В. С. Право и закон: их различие и соотношение. - сп. "Вопросы философии", 1988, № 5, с. 19-32.
37) "Държавната власт, като политически израз на цялото общество, официално поема функцията на законодателната дейност, като започва публично да обявява какво е право ...", - пишат М. С. Ошеров и Л. И. Спиридонов (Ошеров М. С., Спиридонов Л. И. Общественное мнение и право. Л., 1985, с. 78).
38) Мушинский В. О. Правовое государство и правопонимание. - СГП, 1990, № 2, с. 21-27; Подобно е и схващането на Л. Дюги (Вж.: Неновски Н., Цит. съч., с. 98-99).
39) "Правото, установено от държавата, е само един пласт и проява на правото. Друг е въпросът, че в класовото общество то е преобладаващо, официално и обвързващо", отбелязва М. Михайлова (Михайлова М. Право. Равенство. Справедливост. С., 1990, с. 20).
40) Понятието форма на правото е по-многозначно от понятието източник на правото, поради което в научната литература се предпочита второто, въпреки, че и то няма еднозначен смисъл.
41) Според Ф. Енгелс развитието на законодателството се състои в опит да се реализира вечния стремеж "все повече да се доближат условията на човешкия живот до идеала за вечна справедливост" (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 18, с. 272). К. Маркс пише, че и самото законодателство е въплащение на справедливостта, доколкото по своята природа то може "да представлява само прилагане на равна мяра" (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 19, с. 88).
42) "Законите, - пише К. Маркс в "Дебати по повод кражбите на дърва", - са положителни, ясни, всеобщи норми, в които свободата придобива безлично, теоретично, независимо от произвола на отделния индивид съществуване. Сводът на законите е библия на свободите на народа." (Маркс К., Енгельс ф. Соч., Т. 1, с. 62-63). Солидаризирайки се с това мнение на К. Маркс, не мога да се съглася с Х. Кленер, който счита, че Маркс, бидейки още (младо)хегелианец, погрешно и идеалистически е схващал държавата и правото като въплащение на разума и свободата (Кленнер Г. Указ. соч., с. 103). Маркс в случая правилно разглежда позитивното право като опит да се достигне свободата чрез разума, чрез разумнообосновани действия и правила.
43) Нерсесянц В. С. Право и закон, с. 336.
44) Тростников В. Н. Научна ли "научная картина мира"? - сп. "Новый мир", 1989, № 12, с. 258.
45) Янков М. Материалистическата диалектика против ирационализма. С., 1989, с. 122.
46) Гельвеций К. О человеке. - Соч. в 2-х томах, т. 2, М., 1974, с. 442-443.
47) Туманов В. А. Указ. соч., с. 28. Трябва обаче да се отбележи, че В. Туманов, посочвайки в този свой труд причините за тази вяра, илюзия във всемогъществото на закона, пропуска да спомене, че тя е следствие от вярата и илюзията във конструктивистките сили на разума.
48) Ф. Енгелс сочи и друга причина за масовото преклонение пред закона в онези (пък и в по-нови) времена. Според него "за буржоазията законът е свят, защото е нейно творение, издаден е с негово съгласие и служи за защита на нейната личност и нейните интереси... Английската буржоазия намира в закона, също както и в своя бог, самата себе си..." (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 2, с. 451).
49) Сп. "Коммунист", 1989, № 13, с. 16.
50) Л. Коен-Танюджи във връзка с това пише, че "юридизмът" превърнал правото в "оръдие за държавна опека над гражданското общество", че "правото погълнало политиката", и в резултат на това "етатизацията на правото станала деюридизация на обществото" (Власть, М., 1989, с. 59).
51) Маркс К., Ф. Энгельс. Соч., т. 21, с. 496.
52) Давид Р. Указ. соч., с. 108.
53) П. Новгородцев в книгата си "Кризис современного правосознания", М., 1909, с. 15, пише че вече станало окончателно ясно, че законът сам по себе си не е в състояние да осъществи пълното преобразуване на обществото. Други учени и политици пък считали, че възвисяването на ролята на закона водело до "деспотизъм на държавата над личността" (Б. Констан), че самите закони били "оръдие на деспотизма" (Прудон), "вериги за народа, тъй както държавата е затвор за народа" (Бакунин) (Вж. Мамут, Л. С. Этатизм и анархизм как типы политического сознания. М., 1989, с. 68, 208, 231).
54) За този поврат М. Янков пише, че "на мястото на божествения разум с неговата тиранична власт над човека и свързаните с това догматизъм, консерватизъм, икономическа неефективност и ирационалност в организацията и управлението, социална несправедливост и социално неравенство, Просвещението постави човешкия разум с неговите реални, а не мистифицирани сила и мощ, по линията на постигането на обективно истинно и практически ефективно знание и служещо за изграждането на отношения на социална справедливост, равенство, свобода, хуманизъм..., за превръщането на дължимото в реално, на един предварително изграден идеален разумен свят в действителност" (Янков М. Цит. съч., с. 183-184).
55) Графский, В. Г. Государство и технократия. М., 1981, с. 135.
56) Паестка Ю. Неуспех социальной мутации. - сп. "Общественные науки", 1990, № 6, с. 76-77; Трябва да се отбележи, че утвърждаването на самото понятие "рационален конструктивизъм", както и обосноването на подобен начин на разглеждане на историческите процеси, е дело на Ф. Хайек (Вж. например, Cliteur P. Why Hayek is conservative? - "Archiv fur Rechts- und Sozialphiloslphie", Vol. 1990, Heft 4, S. 467; Hayek F. New Studies in Philosophy, Politics, Economics and History of Ideas. London, 1978, p. 3-4, 15. За рационалния конструктивизъм и за неговите измерения в политиката и правото вж. също и Шафаревич И. Две дороги - к одному обрыву. - сп. "Новый мир", 1989, № 7, с. 147-165; Буртин Ю. Ахилесовая пета исторической теории Маркса. - сп. "Октябрь", 1989, №№ 11-12; Ганев В. Й. Правото и моделите на социалното развитие. - сп. "Съвременно право", 1990, № 2, с. 52-57). Интересно е мнението на Луис Мамфорд, който приема, че "архетип на новите индустриални системи е механичната и йерархична организация, въплатена на първо време в конструкциите на мощните армии от 17 век." (Mumford L. The Pentagon of Power. The Myth of the Machine. N. Y., 1970, Chap. 6, section 4, p. 201). Този архетип намери своята най-пълна реализация в социалистическото общество, в което "идеята, че социалистическото общество се изгражда съзнателно доведе до хипертрофиране на ролята на държавата и правото като средства в това изграждане..., до обхващане на цялото гражданско общество от държавния апарат" (Бойчев Г., Дачев Л. Правовата държава и преустройството на социалистическото общество. - В сб.: "Право и преустройство", С., 1989, с. 11). За принципната невъзможност да се реализира успешно подобен рационален социален модел, за това, че програмите за революционни тотални изменения на обществото неизбежно водят до ирационални последствия, до неочаквани, противоположни на надеждите пагубни резултати, най-вече поради принципната ограниченост на социалните знания, многократно са писали К. Попър, Х. Алберт, Ф. Хайек, Зб. Бжежински, К. Манхайм и мн. други. (Вж. например, Хайек Ф. Дорога к свободе. - сп. "Вопросы философии", №№ 10, 11 и 12 за 1990 г.; Hayek F. A. Constitution of Liberty. Chicago, 1961; Бжежински Зб. Големият провал. Раждането и смъртта на комунизма в ХХ век. С., 1991).
57) Hayek F. New studies..., p. 15. Този механизиран възглед за света, схващането му като машина, подчинена на формално-логични и механични закономерности (така например, твърде показателно е това, което Й. В. Сталин в книгата си "Вопросы ленинизма" (С., 1949, с. 136) пише, че професионалните съюзи, съветите и техните разклонения са "трансмисионни ремъци" чрез които Комунистическата партия осъществява диктатурата на пролетариата), които могат да бъдат открити и използувани за неговата промяна (да си припомним и известните думи на Маркс в тезисите му Фойербах, че задачата е този свят да бъде променен) достига своят апогей през ХIХ в. Негов най-типичен израз са както утопиите, утопическият социализъм, така и самият социалистически експеримент през ХХ в. Асен Игнатов по този повод точно отбелязва, че този експеримент причудливо съчетава в себе си не само рационализъм, но и ирационализъм, защото "комунизмът съответствува на една ирационална нагласа на човека, на един архетип, който... робува на митът за разрушението и изграждането, за свещеното убийство, за ритуалната жертва, за спасителната катастрофа... Това е една основна структура, която прониква във всички митове, религии и убеждения... Митът на революцията е от екзистенциален порядък и се основава на метафизичната неудовлетвореност от съществуването... Според традиционната християнска есхатология поквареният свят трябва най-напред да загине под тежестта на собствените си грехове, за да настъпи царството божие на земята..." (Вж. Игнатов А. Бъдещето на комунизма и комунизмът на бъдещето - в. "Култура", № 5 от 1. II. 1991 г.). Така комунизмът се явява ирационален стремеж рационално да се преустрои обществото. В художествената литература най-ярък представител на конструктивният рационализъм е безспорно Жул Верн. В наши дни можем да считаме конструктивният рационализъм в значителна степен за преодолян. Днес все повече се утвърждава победата на либерализма в класическия му либертатистки вариант, който не предполага революционни обществени преобразования за постигане на някакъв социален модел. Добиват все по-широка популярност (неоконсервативните) идеите на Ф. Хайек, П. Нозик, М. Фридман, И. Кристъл и др. Това кара някои автори да говорят за "ново Просвещение", но вече не във френски, а в английски (неоконсервативен) вариант. (Grahan D., Clarke P. The new Enlightenment: The rebirth of Liberalism. L., 1989). Други пък категорично твърдят, че либералната идеология е победила веднаж завинаги над всякакъв социален конструктивен рационализъм, включително и над социалистическия му вариант. (Фукуяма Фр. Конец истории? - в. "За рубежом", 1989, № 40. Вж. същата статия и в сп. "Вопросы философии", 1990, № 4).
58) Цит. по Нерсесянц В. С. Право и закон. с. 326.
59) Тихомиров Ю. А. Теория закона, с. 107.
60) "Държавата използува законодателството за селективно развитие на обществените отношения", отбелязват М. С. Ошеров и Л. И. Спиридонов (Ошеров М. С., Спиридонов Л. И. Указ. соч., с. 38).
61) Тихомиров Ю. А. Указ. соч., с. 141.
62) Кант И. Соч., т. 6, М., 1967, с. 294.
63) Маркс К., Енгельс Ф. Соч., т. 1, с. 276.
64) Тихомиров Ю. А. Теория закона, с. 27.
65) Маркс К., Енгельс Ф. Соч., т. 1, с. 122. Маркс по-късно все по същия повод пише, че "обществото не се основава върху закона. Това е фантазия на юристите. Обратно, законът трябва да се основава върху обществото, той трябва да бъде израз на неговите общи, произтичащи от дадения материален начин на производство интереси и потребности, в противоположност на произвола на отделния индивид... Code Napoleon не е създал съвременното буржоазно общество... Напротив, буржоазното общество, възникнало в ХVII век и продължило да се развива в ХIХ век, намира в този кодекс само своя юридически израз... Веднага щом престане да съответствува на обществените отношения, той (законът - б. м., Г. Д.) се превръща просто в купчина хартия. Вие не можете да направите старите закони основа на новото обществено развитие, също както и тези стари закони не могат да създадат (да върнат - б. м., Г. Д.) старите обществени отношения" (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 6, с. 259-260).
66) Кленнер Г. Указ. соч., с. 259.
67) Рейсмен В. М. Скрытая ложь. М., 1988, с. 27.
68) Тях Д. Машев ги нарича най-правови, най-справедливи. Вж. сп. "Държава и право", 1989, № 10, с. 86.

ЗАКОНЪТ КАТО ИЗТОЧНИК НА ПОЗИТИВНОТО ПРАВО

ЗАКОНЪТ КАТО ИЗТОЧНИК НА ПОЗИТИВНОТО ПРАВО


1. ИЗТОЧНИЦИ НА ПОЗИТИВНОТО ПРАВО

Въпросът за източниците (формите)1 на позитивното право е един от основните в правната теория2. В различните правни семейства в различните исторически условия техният вид и значението им е различно. Това зависи и от националните традиции и особености. Но е безспорно, че във всички правни семейства има една обща тенденция - постепенното засилване на ролята на закона като установяван от държавата общонормативен акт.

В континенталното правно семейство, което е класическо по отношение на развитие на системата от източници на позитивното право (и което с оглед на нарастващото приобщаване на новосъздаваното посттоталитарно българско позитивно право към него ни интересува най-много), за такива днес се приемат преди всичко правните обичаи, от една страна, и общонормативните актове, установявани от държавата3 - от друга. В някои от националните правни системи, принадлежащи към това семейство, се допуска по изключение източник на позитивното право да бъдат и общите принципи на правото4.

В него, обаче, съгласно класическите му основни постулати, съдебната практика не може да бъде позитивноправен източник. Според Монтескьо съдиите следва да прилагат, а не да създават закона, те трябвало да са "неодушевени същества, които не могат да смекчат нито силата, нито строгостта на закона"5. Едва в последно време, с оглед на процеса на сближаване на двете основни и най-влиятелни световни правни семейства - континенталното и това на общото право, се наблюдава засилено теоретично и практическо признаване на ролята на съдебната практика като източник на позитивното право6, нещо, което post factum признава огромната й практическа роля на позитивноправен източник. Нейното значение напоследък се засилва и от особеното място на едни от нейните актове, а именно - тези на конституционните съдилища. След като те могат да обявяват формалните закони за неприложими или пък направо да ги отменят поради това, че противоречат на конституцията, с това те застават над формалните закони, превръщат се във втори по значение позитивноправен акт в съответната национална позитивноправна система след международните договори и конвенции (а евентуално и приравнените на тях наднационални нормативни актове от типа на тези, приемани от органите на Европейския съюз) и Конституцията, в установяването и претворяването на правото.

Що се отнася до юридическата доктрина като позитивноправен източник, то тя в периода ХIII - ХIХ в. до утвърждаването на лидерството на на закона като източник на позитивното право, наред с някои религиозноправни норми е била основен и оспорващ върховенството на правния обичай източник на правото в континенталното правно семейство. Както отбелязва Р. Давид, доколкото днес позитивното право се схваща не само като съвкупност от установени от държавата норми, а обхваща и защитаваните от държавата общи правни принципи и т. нар. справедливост, то и днес доктрината, като основен техен тълкувател и определител, продължава да бъде позитивноправен източник в континенталното правно семейство7, макар и в много по-малка степен от преди.

Правният обичай пък, отдавна, още от времето на Великата френска революция, е преминал на второстепен план и с редки изключения днес е загубил ролята си на самостоятелен източник на позитивното право. В повечето национални правни системи, принадлежащи към континенталното правно семейство (Франция, Австрия, Италия, България и др.), обичаят се прилага само ако законът изрично препраща към него.

На системата на позитивноправни източници в континенталното правно семейство съществено влияние оказват и източниците на международното позитивно право. В него, като във своебразно наднационално позитивно право, могат да се обособят следните групи позитивни международноправни източници: международно-правният обичай, принципите на международното право, международноправната доктрина, международноправните актове (и сред тях преди всичко международните договори8). Доколкото (съвременното) международното право е относително най-свободно от идеологически залитания и увлечения, то изразява най-точно общочовешките ценности и интереси. Същевременно тяхното изработване по начало е резултат на консенсус, изразява общата воля и суверенитета на Човечеството. Ето защо източниците на международното позитивно право (и по-точно международните позитивноправни принципи и нормите, съдържащи се в многостранните международни договори) трябва да имат примат, върховенство над тези на т. нар. вътрешно(държавното) национално позитивно право9.

Особен случай на позитивноправни източници в континенталното правно семейство са и наднационалните общонормативни актове, действуващи в Европейския съюз (или в други подобни международни общности) и приети от Европейския съвет или от други подобни ръководни органи. Те също, както и международните договори, имат официално, доктринално и практически, признат примат над вътрешните позитивноправни източници на отделните страни - членки на съответната общност10.

2. ЗАКОНЪТ СРЕД ИЗТОЧНИЦИТЕ НА ПОЗИТИВНОТО ПРАВО

Въпросът за мястото на закона и на неговата роля сред източниците на позитивното право има два аспекта.

Най-напред става дума за място и роля на закона изобщо (материалният закон), на закона като създаден от държавата общонормативен позитивноправен акт. При разглеждането на закона и неговото място в системата от нормативни позитивноправни актове по този начин остава открит въпросът за видовете закони (в смисъл на общонормативни актове, установявани от държавата), за съотношението между тях и тяхната юридическа сила и стойност. Така например, законът може (и трябва) да бъде разглеждан и само като вид общонормативен акт на държавата (формален закон), който най-често е издаван от парламента, и това е втората основна възможност за неговото анализиране. Във всички случаи, обаче, се налага предварително да бъде даден отговор на такива важни въпроси с теоретично и практическо значение, като: кои са видовете (материални) закони и какво трябва да се разбира под (формален) закон в тесен смисъл; какви трябва да бъдат пределите на действие на формалния закон спрямо другите позитивноправни актове и в частност - спрямо източниците на позитивното право въобще и по-специално спрямо другите материални закони; какво е предназначението на върховенството на формалния закон и необходимо ли е то в системата на позитивноправните актове.

Водещата роля на закона в правовата държава (схващан като общонормативен акт на държавата, вид на който е общонормативният акт на парламента или закон в традиционния романо-германски смисъл на тази дума) е израз на водещата роля на позитивното право спрямо останалите социални норми, действуващи в обществото, а оттам и най-важното средство за осигуряване на върховенството на правото.
Върховенството на закона е не просто изискване да се изпълняват законите (всеки позитивноправен акт трябва да се изпълнява), а е преди всичко присъщ най-вече на континенталната правна семейство принцип, стремеж, правнотехнически способ, според които законите (и особено формалния закон) трябва да бъдат на челно, водещо място в йерархията на източниците на вътрешнодържавното позитивното право, като с това обладават относително най-голяма, спрямо другите източници на позитивното право, юридическа сила.

Както вече се отбеляза, исторически са известни най-разнообразни източници на позитивното право, действували в различните исторически епохи: от правният обичай и религиозната доктрина, през съдебния прецедент и юридическата теория, до закона, революционното правосъзнание, международния договор или конвенция и общите принципи на правото. Тяхното правно значение се е изменяло в хода на историческия процес и се е обуславяло както от решаваните исторически задачи, така и от особеностите, традициите на съответното правно семейство и на съответната национална правна система, в които действуват.

Хронологически първото лидерско място или казано другояче - върховенство, в системата на източниците на позитивното право е това на правния обичай. Той представлява съвкупност от норми, правила за поведение, образували се непосредствено по силата на дадени фактически отношения и в резултат на многократно повторение, превърнали се в навик, в стереотип на поведение, чието изпълнение е гарантирано с държавна принуда. Негово предимство преди всичко е тясната обвързаност със фактически установилата се мяра на обективно необходима свобода. Правните субекти сами определят тази мяра, като за държавата остава само да я санкционира, да я одобри, ако това съответствува на държавния интерес. Но в същото време правният обичай притежава и своя присъща неоперативност и инерция. Възможностите за неговото изменение, привеждане в съответствие с променящите се обществени условия, особено в по-съвременните общества, не съответствуват на динамиката на промяната на обществените и държавните нужди.
Също така своето отрицателно влияние на върховенството на правния обичай оказват и неговата неформалност, неопределеност, несистемност. Правният обичай няма ясна и безспорна форма, съгласуваност около определени принципи, политика, интереси. Всичко това в крайна сметка го принуждава, макар и бавно, да отстъпи първоначалното си лидерство, върховенство в системата на източниците на позитивното право.

Като последващи такива лидери в йерархията на вътрешните позитивноправни актове в зависимост от конкретните условия в различните национални правни системи за по-дълъг или по-кратък период се явяват религиозноправната доктрина, юридическата доктрина, дори революционното правосъзнание и общите принципи на правото. Но най-трайни водещи позиции в националните позитивноправни системи от религиозно-традиционното правно семейство заема религиозно-правната доктрина, в тези на семейството на общото право - съдебния прецедент, а в националните правни системи, принадлежащи към континенталното правно семейство, идва (до окончателното му заместване с лидерството на наднационалния международен позитивноправен нормативен акт на Европейския съюз в интегрирана и обединена Европа) редът на върховенството на парламентарния закон.

С това върховенството на позитивното право добива най-после реални измерения и разкрива всички свои потенциални качества. То по силата на строежа на неговите положения и излагане представлява най-добър технически способ за установяване на ясни и недвусмислени норми в съвременната епоха. А в нея, с оглед на сложността на обществените отношения, са най-ценни спрямо всички други черти на правилната и съответствуваща на правото позитивноправна норма (такава може да бъде и съдържащата се във правния обичай) такива нейни аспекти, каквито се явяват нейната точност, яснота и оперативност. Така върховенството на закона се превръща във върховенство не просто на съзнателно (каквито в крайна сметка са и правните обичаи) установявания, а на рационално (съобразно с някакви предварително установени разумни критерии) наложения ред в обществото.

Своето постепенно налагане и придобиване на примат в сравнение с правния обичай и съдебния прецедент, дори в правните системи на семействата на общото право и на религиозно-традиционното право, върховенството на закона дължи наред с другото и на факта, че с него най-ефективно се провеждат социални преобразувания. Колкото са по-мащабни тези преобразувания, толкова повече се издига лозунга за върховенство на закона11.

За това свидетелствува, например, особено голямото значение на призива за постигане на върховенството на закона в бившето социалистическо правно семейство. Издигането му, както вече частично се отбеляза, напълно съответствуваше на замисъла и основната идея на социализма да се конструира нов обществен строй изхождайки от умозрителни критерии12. Тази идея бе своебразния утопичен връх на конструктивния рационализъм13. От социалистическите идеолози се считаше, че върховенството на закона (и то на формалния закон) в най-голяма степен съответствувало на изискването за планомерно и колективистично развитие на социализма14, доколкото всички обществени отношения предстояло да се преуредят в съответствие с новите социалистически критерии. На практика до такова върховенство никога не се стигна и то никога не е съществувало, тъй като социалистическият тоталитаризъм, предполагаше много повече индивидуално регулиране по целесъобразност на обществените отношения15, отколкото общонормативно позитивноправно регулиране.

Днес с отпадането на централизираната икономика и на тоталитарните обществени структури, в бившите социалистически страни възниква както проблемът за намаляването в определен аспект на значението на закона, така и проблемът за нарастването на значението на закона в един по-друг аспект. Така например, върховенството на закона вече не служи за налагането на определен умозрителен социален модел, няма за цел да уреди тотално всички съществени обществени отношения, а получава исконното си предназначение - да въплъщава, определя и защитава правото, разбирано като обективно необходимата свобода16, да осигури спазването на неотменните човешки права и контрола върху функционирането на политическата и държавната власт. Така постепенно в тези държави изискването, принципът за върховенство на закона се превръща в изискване, в принцип за върховенство на правовия закон17.

3. ЗНАЧЕНИЕ НА ЗАКОНА КАТО ИЗРАЗ НА ПОЗИТИВНОТО ПРАВО

Може да се каже, че специфичната основна ценност на закона идва от това, че той съдържа в рационална форма рационално създадени позитивноправни норми18. Това са особени позитивноправни норми. Също както и обичайноправните (а в известен смисъл и тези, създавани чрез прецеденти), те са абстрактно изразени безлични правила за дължимото и желаното от държавата поведение, които са разчетени за неопределен брой типични проявления на общественото поведение. Но за разлика от тях, законовите норми се установяват по рационален път, на основата предимно на рационални критерии, проява са на рационалния конструктивизъм. Те по начало, по своя замисъл, не са резултат на ирационални или несъзнателни поведенчески действия.

Това им придава особена значимост в социалното управление. Законът е своебразна нормативна информация в социалното управление, при това най-съществената, най-съобразената с актуалната воля на държавата, с интересите на държавата и обстоятелствата. Законът дава най-пълно държавната оценка на хода, тенденциите и отклоненията от тях на процесите и явленията19 в обществото. Чрез своето познавателно, оценъчно и волево съдържание законът ориентира социалните субекти относно това какво е оптималното и желателно тяхно поведение в даденото общество.

С това законът се превръща в основно средство за осъществяване на целите на държавната власт. Той е най-важната разновидност на социално-управленските решения. Неговото предназначение е по съзнателен, целеустремен начин да превежда, поставя обектите на държавно управление в ново състояние. Той материализира в норми държавната идеология, държавната политика20.

Законът спомага за преодоляването на нормативния и позитивноправния партикуларизъм. Той противостои на множествеността на социалните норми, действуващи в отделните социални групи. Законът е антипод не толкова на аномията (и без закони може да има норми, например, обичайноправни), колкото на произвола, на случайността, на стигащата до догма традиция, на партикуларизма и несигурността21. Той внася определеност, сигурност и процедурност в развитието на обществените отношения22.

Законът, чрез своето влияние и роля допринася за обособяването и дооформянето на съответно национално позитивно право и в частност на националното законодателство, спомагайки с това за преодоляването на феодалната раздробеност и нормативната партикуларност в рамките на дадената държава, а с това - и за формирането на националните държави. Доколкото пък законът е държавно установен писмен общонормативен позитивно правен акт въобще, то той може и спомага, чрез съобразеността си с общоприетите международноправни норми и с правото въобще, за утвърждаването на единната човешка цивилизация.

Законът е и единственото средство за рационална организация на позитивноправните норми, за придаването им на системност, определеност, задължителност и обективност23. Както отбелязва А. Нашиц, за обществото е най-добре позитивноправното регулиране да се извършва чрез норми с общ характер, които са общозадължителни и могат еднообразно и незабавно да се прилагат24.

Законът и свързаното с него явление “законност” имат съществено значение не само за системата на националните позитивноправни източници. Те са и основа на прогласения от континенталната правна доктрина идеал за господство на законността в цялото общество, който предполага цялостното функциониране на политическото и гражданското общество да се извършва в съответствие с рационално установените норми, съдържащи се в законите (и особено във формалните). В националните правни системи, принадлежащи към континенталното правно семейство, лидерството на закона осигурява единството и съгласуваността на цялата система на вътрешнодържавното им позитивно право. В тях то е най-важният принцип за нейното построяване и развитие25. Последователното прилагане на принципа на законността предполага и обезпечава съществуването на развита, безпротиворечива, вътрешно съгласувана и йерархично подредена правна система26 - такава, каквото е наложителна в днешната модерна правова държава.

Той, обаче, става гаранция за правовостта, за свободата, единствено когато самите закони са правови, когато самите закони са израз на свободата. По това правовата държава се различава от т. нар. “държава на законността”. Идеята за втората набляга повече на необходимостта да се обезпечи някакъв ред в обществото, безотносително към неговото съдържание27. Тя също така изхождаше от отъждествяването на правото със закона. Такава бе и бившата социалистическа концепция за "държавата на законността". Огромното значение, което се отделяше в нея на принципа на законността, бе продиктувано не толкова от желанието чрез закони да се ускори реализирането на конструктивисткия социалистически идеал, колкото бе предназначено преди всичко да замъгли, скрие реалното състояние на юридическата сила на отделните позитивноправни актове в националните социалистически правни системи. Налагаше се идеята, че законите (в най-широкия смисъл на този термин) трябва да се изпълняват, защото винаги, всякога и напълно са изразители на волята на "господствуващата работническа класа" (която била най-прогресивната и пр. класа), докато всъщност тези закони, макар и с ограничено действие, основно бяха само средства за реализиране на тоталитарния номенклатурен, бюрократично-команден обществен модел28.

Може да се обобщи, че идеята за върховенство на закона е идея и израз на стремежа на обществото по рационален път да достигне и претвори в живота правото. Върховенството на правовият закон е едно от средствата, спомагащи за превръщането на държавата в правова, в съответствуваща на правото. Издигането и реализирането на идеята за върховенство на закона са едни от най-големите постижения на класическата континентална правна теория, като използуването на върховенството на закона и в близкото бъдеще в качеството му на ефективен позитивноправен похват, е вън от всякакво съмнение. Днес върховенството на закона е основна вътрешноправна форма на материализация, на институционализация на върховенството на правото. Без върховенство на закона, също както и без обобщеността, абстрактността, формалната определеност и системността на общата позитивноправна норма, е невъзможно да се създаде рационална и логична система за осигуряване на върховенството на правото.

4. НЕДОСТАТЪЦИ НА ЗАКОНА КАТО ПОЗИТИВНОПРАВЕН АКТ

Законът, разбиран като общонормативен акт на държавата, има и своите недостатъци като източник на позитивното право и като външна форма на правото. Тези недостатъци са присъщи в някаква степен и на другите източници на позитивното право, но при закона, като водещ източник на позитивното право, те са много по-ярко и релефно изразени.

Преди всичко слабостта на закона идва от ограничеността на човешката способност да отрази и претвори в писани норми правото. К. Щерн е напълно прав, когато твърди, че "правото намира в законите само своето несъвършено отражение"29.

Също така самото закрепване на правото в сигурни и постоянни норми, може да доведе до неговото мумифициране (порок, който се изтъква неуморно и в един глас от всички представители на т. нар. социологически позитивизъм). Твърде трудно е и почти невъзможно да се намери неповторимата за всеки конкретен случай мяра на обективно необходима свобода, мяра на справедливост, като при това тя точно се изрази чрез общи, абстрактно формулирани норми. В този смисъл Ж. Крюе има основания да твърди, че "всеки закон означава спиране на правото"30, също както и Р. П. Уорън в книгата си "Цялото кралско войнство" да пише, че законите твърде често се явяват остарели подобно на "миналогодишните момчешки панталонки", че те са "винаги тесни и къси за подрастващото Човечество". Своето най-голямо развитие неприемането на позитивното право и на закона в частност достига в движението за "свободно право", в американския “реализъм” и в американската социологическа юриспруденция на “живото право”31. Те изцяло отричат възможността чрез закони да се фиксира правото.

Фактическата сигурност на действието само на нормите, съдържащи се в закона, който е обезпечен с държавната принудителна сила, пък може и създава впечатление, илюзия, че правото и законът съвпадат32. След като може в безопасност да се направи само това, което предполагат законите, значи то и само то е справедливо и възможно според държавата, а след като така смята държавата, значи това е и правото. Нищо друго, макар и обективно възможно и потребно, освен това, което гласят законите, не може безнаказано от държавата да се направи, значи са без значение всички проблеми и възможности, непредвидени в законите, макар и те по някакви други, недържавни критерии, да представляват право. В действителност законите (респективно позитивното право) наистина могат да отразяват, да съвпадат с правото, "но само при непременното условие, че те правилно отразяват обществените отношения, обективните закомерности на развитие и функциониране"33 и въобще на обективно необходимата мяра на социална свобода.

В недостатък на закона, водещ до олекване и размиване на неговата роля, често се превръщат и неговите прекалени изменения, ставащи такива се в случаите, когато те минат границата на обективно обусловената необходимост. Както пише Ж. фон Кирхман, "достатъчно са само няколко произволни поправки на някой законодател и цели библиотеки от правни документи се превръщат във вторични суровини"34. Фактът, че "всяка юридическа система поощрява чрез самата си редакция, която е променлива система на своебразна игра, неуважението на държавната власт към собствените си закони"35, също води до законов нихилизъм.

Но най-съществената слабост на закона е тази, че той е официално, конкретно и определено признание на правото в крайна сметка от гледна точка на корпоративните интереси на господствуващата класа36, макар и с отчитане на резултатите от класовата (социалната) борба на другите класи (социални групи) за законодателно признаване и защита на техните права и интереси, както и при съобразяване с равнището на културното развитие на обществото, с наличните правни и други традиции, със специфичните особености на законотворческия процес, със установилата се система на позитивното право, на принадлежността към дадено правно семейство и т. н.37 Държавата, макар и по замисъл, предназначение да е средство за решаване на общите проблеми на цялото политическо общество, е и инструмент в ръцете на господствуващия елит38, като това може да доведе до претворяване на правото чрез закона преди всичко с оглед на интересите на господствуващия елит, а не съобразно с общите интереси и с общата воля. "Правото, установено от държавата, е ангажирано изцяло, открито или прикрито, с позицията на господствуващия субект, който ползува преимуществата на неравенството", констатира с основание М. Михайлова39. Следва да се отбележи, че в съвременните демократични, правови и социални държави този ангажираност се превръща все повече в ангажираност не към един субект, а към интересите на цялото общество, на всички елити на тяхните общества.

5. МЯСТО НА ЗАКОНА В ЙЕРАРХИЯТА НА ПОЗИТИВНОПРАВНИТЕ АКТОВЕ

Преобладащият брой юридически изследвания в континталната правна доктрина понастоящем приемат, че реално съществува пирамидална йерархия на позитивноправните актове, като те се градират според тяхната юридическа сила40. Налице и дори като цяло общо съгласие относно мястото на отделните видове позитивни нормативни актове в тази йерархия. Различията в отделните мнения са предимно относно критериите, според които се определя мястото в йерархията на едни или други нормативни актове.

Що се отнася до въпроса за критериите за градацията на самите закони в някаква йерархия, трудностите при намиране на отговор идват от противоречията вътре в системата от закони (и в тесен, и в широк смисъл), установявани от държавата. Ако изхождаме от легитимността им41 (както е общоприето да се прави в континенталната правна доктрина), формалният закон трябва да бъде и е един от върховните източници на националното позитивното право, като има примат сред материалните закони, защото (и доколкото) той е по начало сред най-легитимните позитивноправни източници42. Само парламентарният закон се приема от обикновено и по традиция най-легитимния (по критериите на М. Вебер, най-малкото защото е избран пряко от народа по сравнително усложнена публична процедура) държавен орган - парламента. Неговото приемане става по най-усложнена и в този смисъл най-легитимна според Веберовите критерии, спрямо другите източници на правото, процедура. Единствено Конституцията, решенията на Конституционния съд и източниците на международното позитивно право, на които е признато пряко действие в съответната национална правна система от романо-германското семейство, могат (и трябва) да бъдат над законите, защото тяхната по-голяма легитимност е подкрепена съответно от референдум (или евентуално специален непостоянно действуващ държавен орган, призван да въплъти учредителната власт на народа), от компетентността и от международните воля и интереси.

Би могло, с оглед на различното значение на отделните парламентарни (формални) закони, те самите да се подредят в определена йерархия, построена с оглед на тяхната роля, начин на приемане, значение на урежданите обществените отношения. В този смисъл те могат да се градират възходящо, както правят някои изследователи и някои национални правни системи (без българската!) на обикновени закони, основни закони, конституционни закони и Конституция (доколкото в континенталното правно семейство все пак преобладава практиката Конституцията да се счита за парламентарен общонормативен позитивноправен акт и се приема от самия парламент, макар и отдавайки дан на идеята за учредителната власт това да се прави чрез допълнителни промени в структурата, състава и в начина на работа на парламента), които притежават различна придадена им, производна от тази на самия парламент и на актовете му като цяло, легитимност. В зависимост от мястото им в тази йерархия на отредените им от парламента цели, на различните видове парламентарните закони се възлагат едни или други задачи, придава им се един или друг домен за регулиране, приемането и изменението им става по различен ред. Различна е и връзката им като актове с учредителната власт. Така отделните видове парламентарни закони, според най-вече последния критерий - връзка с учредителната власт, получават различна легитимност, определена им от Конституцията. Съответно на това и ролята на тези различни видове парламентарни закони е различна. Всички те са задължителни за изпълнение, но юридическата им сила не е еднаква, като тя зависи от определеното им от парламента предназначение, процедурата им на приемане, от установеното от Конституцията съотношение между тях.

Но същата тази сложна и относително бавна процедура, както и честото преобладаване в парламента на политическата интрига над компетентността, правят понякога водещата роля на формалния (или по-точно парламентарния) закон, в частност необходимостта всички основни обществени отношения да се регулират само от него, както и необходимостта той да не се нарушава с общонормативни актове на изпълнителната власт, съществена пречка за рационалното, оперативно и технократично държавно управление на обществото. Често се налага от промените в правото, в обективно необходимата мяра за свобода на социалните субекти, да се предприемат от държавните органи неотложни действия, за които действуващите парламентарни закони не предлагат достатъчна опора. Спазването в тези случаи на водещата роля, на лидерството, на върховенството на парламентарните (формалните) закони, обезпечава стабилността на позитивноправната система, но с цената на инерция, която води или до рязко несъответствие на правото с позитивното право или до неспазване на изискванията на позитивното право и по-специално на формалните закони.

Изходът от това противоречие - стабилност или динамичност - в световната практика се търси в предимно в две основни насоки: увеличаване на значението на актовете, издавани от изпълнителната власт (в т. ч. особено на общонормативните от тях) и във наблягане на значението на свободната съдебна практика (за каквото, например, настояват школите на "американския реализъм” и на "свободното право"), на прецедента. Доколкото вторият начин не може в достатъчна степен да замести основните предимства на позитивноправното регулиране чрез закона (писаното право) и по-специално такива като ясност, формална определеност, общодостъпност и пр., в континенталното правно семейство, без да се подценява ролята на прецедента, преобладава първата тенденция, а именно - усилването на ролята на общонормативните позитивноправни актове на изпълнителната власт (правителството), като в крайна сметка това дава действителен шанс за развитие и усъвършенствуване на парламентаризма. Легитимираното политически чрез подкрепящото го парламентарно мнозинство (в парламентарните републики) или чрез преки президентски избори (в президентските републики), правителство (централен орган на т. нар. изпълнителна държавна власт) има централно положение в политическия механизъм на политическото общество и е концентрирало в себе си най-важните правомощия в съвременната държава поради това, че съвременното държавно управление изисква оперативност (а донякъде и компетентност), която парламентът не може да осигури чрез своите закони. Но е вярно и това, че чрез увеличената роля на правителствените общонормативни актове и особено чрез т. нар. делегирано законодателство се увеличава риска от недемократични и нелегитимни решения, продиктувани от технократска самоувереност или корпоративен интерес.

Ето защо следва да се приеме, че множествеността и многостепенността на позитивноправните източници (или форми) са характерни черти на съвременната правова държава и това, че повечето от действуващите позитивноправни норми са създават от правителството. Тази множественост и многостепенност, разбира се, не съдействуват за рационализиране на системата на позитивноправните актове, но те са едно "неизбежно зло", породено от динамиката на съвременното държавно управление.

Още по-лошо от тази гледна точка бе положението във бившите социалистически страни. В тях формалният закон фактически отстъпваше своята водеща43 регулираща роля не само на изпълнителните (правителствени и ведомствени) актове (както общонормативни, така и индивидуални), но и на т. нар. актове (укази и пр.) на постоянно действуващия орган на държавната власт (Държавен съвет на НРБ, Президиум на Върховния съвет на СССР и пр.), които на практика бяха водещите общонормативни актове в съответните национални социалистически позитивноправни системи44. При това, например, в България с подзаконови актове се регулираше (а в някои сфери на обществените отношения дори и сега) материя, придадена изрично от Конституцията към домена на формално законодателното уреждане45 или пък в противоречие със изискванията на Конституцията и формалните закони46.

Безспорно е това, че държавната дейност по установяване, официално изразяване и защита на правото би спечелила много, ако съществуват йерархия и ред в случаите на използуване на позитивноправните актове и в частност - в подсистемата на източниците на позитивното право. Тази йерархия се налага преди всичко по две причини: първо, потребността да има максимално възможното единство, съгласуваност и непротиворечивост в системата от държавни действия по установяването и охраната на правото, необходими за да може позитивното право да изпълни функциите си47, и второ, необходимостта чрез многообразни позитивноправни актове да се отрази сложната структура и разнообразните възможности и качества на правото48. Мястото и върховенството на отделните юридически актове според нея (особено след утвърждаването на учението и практиката за народния суверенитет) според традициите на континенталното правно семейство се обуславя единствено от йерархията на легитимността на органите, които ги приемат, както и с оглед на връзката им с учредителната власт. Днес в съвременната правова държава към тези критерии се налагат съответните корективи. Йерарахията на позитивноправните актове зависи също и от спецификата в начина на действие на модерната държава и от разделението на държавните функции ("власти") между държавните органи49, въз основа на което е възложено на парламента, като на най-легитимен вътрешнодържавен орган, задачата да приема основните общонормативни юридически актове. Тази йерархия на легитимността на позитивноправните актове в действителност е променлива, но все пак, под влияние на класическите парламентарни схващания, като водещо традиционното убеждение се приема, че върховенството в системата на позитивноправните актове (след това на международните позитивноправни общонормативни актове от типа на тези на първичното право на Европейския съюз, Конституцията, доколкото тя е особен парламентарен акт, решенията на конституционните съдилища и обикновените международни позитивноправни общонормативни актове като международните договори и конвенции) трябва да принадлежи преди всичко на парламентарните (формалните) закони.

На практика обаче са възможни и други варианти, такива каквито, например, предлага семейството на общото право. Реалната юридическа равнопоставеност, равната юридическа значимост на общонормативните вътрешнодържавни позитивноправни актове на законодателната, изпълнителната и съдебната власт, която съществува в семейството на общото право50, не съответствува на класическата парламентарна доктрина51. Това обаче от правнотехническа гледна точка не се явява сериозна пречка за демократичното и рационално претворяване там на правото. Това става благодарение на водещата роля на съдебния прецедент в страните на семейството на общото право. Именно неговото практическо върховенство, съчетано с принципното върховенство на Конституцията (писана или неписана), успешно запълва липсата на върховенство, лидерство на закона в националните позитивноправни системи, принадлежащи към него. Така йерархия на позитивноправните актове все пак има, с всички произтичащи от това последици за организацията и хармонизацията на действието на юридическите актове.

В страните от континенталното правно семейство общ проблем в последно време, изискващ своето теорическо обяснение и оценка, е практическото върховенство на актовете на изпълнителната власт. Колкото и да се налага това от динамиката на обществения живот, този процес по начало, поне според преобладаващата доктрина, трябва да се развива в рамките на изискванията, установени от международното позитивно право, Конституцията, актовете на конституционните съдилища и от формалните закони.

Водещата роля на закона като източник на правото допринася от правнотехническа гледна точка изключително много за осъществяването на функциите на правото. То се налага от факта, че човешката дейност по начало има колективен, съзнателен и рационален характер, поради което стихийните или пък важещи само за отделни социални групи корпоративни социални нормативни регулатори (обичаи, морал, традиции, привички, религия и пр.), целещи да съобразят поведението им с обективно необходимата свобода, не могат да го обезпечат с нея в необходимата за цялостното нормално функциониране на обществото степен. Това може да бъде постигнато само чрез използуването в рамките на цялото общество на един общозадължителен, формално определен и легитимен социален нормативен регулатор. Такъв именно е позитивното право, като под него най-често се разбират основните източници на правото, а именно законите, съдебните прецеденти, правните обичаи и международните позитивноправни нормативни актове.

То е в състояние да стори това, защото неговите норми, предвид на тяхната системност, диференцираност и многообразие, са най-структурираната подсистема на системата на социалните норми. Позитивното право е същевременно и тяхна опорна конструкция, тъй като (и това е най-важната негова черта) то, като непосредствено свързано с политическите и държавни власт, интереси и воля, а оттук с държавната принуда, е единствения осигуряван от държавата общозадължителен социален нормативен регулатор52. Това води до обстоятелството, че на него, относително най-много спрямо другите социални нормативни регулатори, се възлагат за регулиране най-важните обществени отношения.

Също така позитивното право по начало е единственият формално определен социален нормативен регулатор в рамките на дадено национално обособено политическо общество. Само то притежава, както вече се отбеляза, необходимата доза яснота, определеност, общодостъпност и възможност за непосредствена приложимост спрямо социалните субекти. С оглед на всички тези свои качества позитивното право е и най-подходящият за социално управление социален нормативен регулатор. То най-добре служи за постигане на определени социални цели и идеали. Това го превръща в главно нормативно, даващо приеманите от държавата за най-подходящи правила за социално поведение, оръдие, инструмент на държавната власт. Така неговото върховенство става символ, атрибут на върховенството на държавната власт; то е безспорно нейна висша юридическа форма на проявление. Това определя държавата като правова.

Ето защо върховенството на позитивното право преди всичко означава следното: първо, че всички други социални нормативни регулатори трябва да са в субординационно отношение спрямо позитивноправните норми; второ, на изискванията на позитивното право трябва да са подчинени в еднаква степен всички негови субекти53 (т. нар. равенство пред закона54); трето, най-важните обществени отношения трябва да са урегулирани от него; четвърто, то максимално пълно да обхваща и регулира всички обществени отношения, които на съответния етап на обществено развитие изискват и допускат позитивноправна уредба55.

Лидерската роля на закона в системата от позитивноправни актове и въобще върховенството на (формалния) закон от правнотехническа гледна точка става възможно (и необходимо) и поради това, че то е върховенство на обща разпоредба. Законът е безспорно триумф на общонормативното правно регулиране над индивидуалното. За да се обяви законът за върховен е необходимо не просто той да е акт на суверена; необходимо е също така в него да се съдържат абстрактно формулирани общи юридически норми. Само чрез тях може да се обхванат в необходимата степен, динамичност и сигурност всички обществените отношения, които се нуждаят от позитивноправно регулиране. Само те предоставят възможност да се използува инициативността на правните субекти. Само те дават възможност чрез установяването общи правила за действие, конкретното разрешение на всяка ситуация да става според обективно необходимата свобода. Само те допринасят чрез оперативната самостоятелност на правните субекти да се осъществява именно правото, а не волята на някакъв всемогъщ център (като в бившата социалистическата правна действителност), който и при най-добро желание не би могъл качествено да се справи с уреждането на обществените отношения.

Друг е въпросът, че за да може тази общонормативна уредба да се осъществи, е необходимо да съществуват позитивноправни индивидуални (или просто нормативни56) актове, които да се движат в рамките, отредени им от законите. Те конкретизират общонормативните позитивноправни актове като ги тълкуват или прилагат57. Според континенталната правна доктрина те са длъжни да правят това винаги само в рамките на върховенството на закона.

6. ЗАКОНЪТ И МЕЖДУНАРОДНОПРАВНИТЕ НОРМАТИВНИ АКТОВЕ

Законът, както и останалите издаваните от държавата нормативни юридически актове, са само част от действуващите на територията на съответната държава нормативни юридически актове. Към тях, използувайки като пример Република България, ще следва да добавим и международните договори (конвенции), които също имат общонормативно значение. Законите в Република България съгласно изричната разпоредба на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, веднъж ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по установения ред, имат предимство спрямо нормите на вътрешното законодателство, които им противоречат. Това означава, че те притежават по-голяма юридическа сила, отколкото законите на Народното събрание. В случай на противоречие между такъв международен договор и закон, ще следва да се приложи договора.

За държавите, членки на Европейския съюз, своето нормативно действие наред с това на издаваните от самите тях вътрешни нормативни актове, както и тези на ратифицираните от тях международни договори (конвенции), проявява и правото на Европейския съюз (т. нар. acquis communautaire). Неговата все по-нарастваща юридическа сила отчита силните федеративни тенденции в развитието на съюза. За разлика от обикновените международноправни актове, тези на правото на Европейския съюз имат пряко, универсално и незабавно действие вътре в държавите - членки на съюза. Така те се превръщат във "върховно право" и придобиват качество, което в продължение на векове представлява иманентна характеристика на конституциите58. Неговите разпоредби не следва да преминават през процедура на ратификация (като тази по чл. 85 във връзка с чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България) и на процедура на предварителна съпоставка и съобразяване с Конституцията (като например тази по чл. 149, ал. 1, т. 4, предл. 1 от Конституцията на Република България). Тези разпоредби директно придобиват пряко и незабавно действие, като имат приоритет спрямо всички вътрешни позитивноправни актове в съответните държави - членки на Европейския съюз, дори и над техните конституции59. За да се стигне до това, тези държави следва да са променили своите конституции по начин, позволяващ прякото действие на правото на Европейския съюз. Това означава и съответно делегиране на народен суверенитет от съответната държава към управленските органи на съюза. За в бъдеще суверенитет на народа и на съответните държави ще се изразява не само от техните представителни органи, но и от управленските органи на Европейския съюз60.

1 Известни са споровете за това, кой термин е по-подходящ - "източник" или "форма". В случая според мен те могат да се използуват като синоними.
2 Х. Кленер правилно отбелязва, че проблемът за съгласуването на рационалното съдържание на (позитивното) право с рационалната му форма е проблем на правната наука още от римското право (Кленнер Г. Указ. соч., с. 240).
3 Според Р. Давид да се посочат източниците на континенталното правно семейство не е леко, тъй като във всяка национална правна система и във всеки отделен правен отрасъл положението е различно.
4 Така например, Държавният съвет на Френската република анулира позитивноправни актове, противоречащи на общите принципи на правото, потвърдени в преамбюла на френската Конституция - "Декларацията за правата на човека и гражданина" (Давид Р. Цит. съч., с. 145-149).
5 Монтесьо Ш. За духа на законите. С., 1984, с. 235.
6 В. Сокуренко призовава тълкувателните постановления и решения на Върховния съд да бъдат признати за позитивноправни източници, за да може да се защити нравствеността (СГП, 1989, № 19, с. 20). А Р. Давид пише, че "само на теория в романо-германската система съдебната практика не е била източник на правото" (Давид Р. Цит. съч., с. 131). От своя страна И. Ю. Богдановская вярно констатира, че нарастването на ролята на съдебното решение и на съдебната доктрина е характерна черта на съвременното континентално право, докато в същото време пък в общото право нараствала ролята на законодателството (Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987, с. 103). У нас становището, че съдебната практика е източник на правото се отстоява аргументирано от Ж. Сталев (Сталев Ж. Съдебната практика като източник на правото. - сп. “Съвременно право”, 1997, № 6, стр. 7-19).
7 Давид Р. Указ. соч., с. 143.
8 Тункин Г. В. Международное право. М., 1982, с. 50.
9 И. Петкова дори предлага да се създаде специален закон за международните договори, с който да се признае техния приоритет спрямо вътрешното право - сп. "Държава и право", 1989, № 10, с. 87. Това понастоящем е осъществено със създаването на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България от 1991 год.
10 Така например, чл. 2 от английския Акт за Европейската общност от 1972 г. дава непосредствено действие на правото на Европейската общност в Англия, като го поставя над английските парламентарни закони. Още в 1964 г. Европейският съд е постановил, че правото на ЕО винаги има приоритет спрямо вътрешното право на страните-членки (Вж. Богдановская, И. Ю. Указ. соч., с. 76). Тук трябва да се отбележи и друго. Разширяването, например, на пълномощията на Европейския парламент не застрашава държавния суверенитет на страните - членки на ЕИО, тъй като този парламент е призван да контролира не (толкова) националните политически институти, а органите на Европейската общност, дейността на които в много свои аспекти е извън реалната компетенция на законодателните органи на "девятката" (Quentin J.-P., Mansanares H. Pourquoi un parlement europeen? P., 1979, p. 97). Правните нормативни актове на Европейския съюз са подробно разгледани у нас от Ж. Попова в “Основи на правото на Европейския съюз” (С., 1997) и от О. Борисов в “Право на Европейския съюз” (С., 1997). Вж. също Oppermann Th. Europarecht. Munchen, 1991, s. 3-15; Snyder F. European Community Law. L., 1993, p. 5-11.
11 "Политическата култура на революционаризма се основавала върху вярата в това, че човешкият разум е способен не само да разработи идеята за съвършено и справедливо обществено устройство, в което всичко ще бъде разумно и целесъобразно, но и да я реализира в хода на целенасочено социално строителство. Затова се опитвали да построят социалистическото общество така, както се строи дом или завод" - отбелязва Ю. Афанасиев в статията си "Социалдемократия и перемены в Европе" (сп. "Век ХХ и мир", 1990, № 11, с. 29). На същото мнение е и Карпински Я. Демокрацията. С., 1993, стр. 87-96.
12 Х. Кленер подчертава, че това внимание на социалистическата доктрина към ВЗ се било дължало на факта, че "марксизмът-ленинизмът е рационализмът на нашата епоха" (Кленнер, Г. Цит. съч., с. 234).
13 Бжежински Зб. Краят на утопията. Раждането и смъртта на комунизма през ХХ век. - в. "Век ХХI", 1990, бр. 5. Същата книга е издадена през 1991 г. и в България. Също по въпроса вж. Poliakov L. Les totalitarismes du XX siecle. P., 1987, p. 5-21; Polin C. Le totaltarisme. P., 1987, p. 4-41; Poulantzas N. State, Power, Socialism. L., 1980, p. 3-51.
14 Туманов В. А. Указ. соч., с. 79.
15 Туманов В. А. О правовом нигилизме. - сп. “СГП”, 1989, № 10, с. 25.
16 Това е важно да се уточни, защото не всяко върховенство на правов закон е приемливо - зависи какво се разбира под определението “правов”. Така например, аятолах Хомейни искаше ислямските закони да бъдат над всички други в света, защото били най-правови (или може би май е по-точно да се каже правоверни!?), тъй като събирали според него в себе си най-високите ислямски морални ценности и норми на справедливостта (Вж. Современное буржуазное государственное право, т. 1, М., 1987, с. 302).
17 Вж. например, Явич Л. С. Господство права (К концепции правового государства в СССР) - сп. "Правоведение", 1990, № 5, с. 17.
18 Тихомиров Ю. А. Теория закона, с. 8.
19 Пак там, с. 160.
20 Власть. М., 1989, с. 50.
21 Туманов В. А. Указ. соч., с. 185.
22 Дж. Франк по този повод, перифразирайки Фройдовото обяснение за същността на религията, пише, че в закона човек се стреми да намери стабилността на някогашната, от времето на детинството, бащина власт (Frank J. Law and the Modern Mind. L., 1947, p. 21.)
23 Туманов В. А. Указ. соч., с. 200.
24 Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1979, с. 149.
25 Тихомиров Ю. А. Теория закона, с. 100.
26 Танчев Е. Политическите права на гражданите в конституционализма на САЩ. С., 1988, с. 169.
27 Вж. напр. Darmstaedter Fr. Rechtsstaat oder Machstaat? B., 1932.
28 Friedrch C. Totalitarian Dictatorship and Autocracy. Cambridge, 1965, p. 3-21; Kase F. J. People’s Democracy. A Contribution to the Study of the Communist Theory of State and Revolution. Leyden, 1968, p. 9-21; Earing R. Democracy and Totalitarianism. L., 1968, p. 6-11; The Stalinist Legacy: Its impact on 20th century world politics. L., 1984, p. 11-15; Baradat L. Soviet Political Society. Inglewood Cliffs, 1986, p. 5-19.
29 Цит. по Зивс С. Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960, с. 101.
30 Cruet G. La vie du droit et l'impuissance des lois. P., 1908, p. 247.
31 Туманов В. А. Указ. соч., с. 303.
32 Давид Р. Указ. соч., с. 75.
33 Ошеров М. С., Спиридонов Л. И. Указ. соч., с. 37.
34 Цитат по Кленнер Г. Указ. соч., с. 29.
35 Власть. М., 1989, с. 52.
36 Терминът “класа” тук се използува в класическия му смисъл. Същата роля би изиграло и използуването в случая и на друго синонимно понятие: елит, социална група и пр. Важното е това, че става дума за отразяване в законите на корпоративни интереси и воля. Примери за класовата природа и използуване на закона могат да се видят, например, в Стоянова П., Илиев Е. Политически опасни лица. Въдворявания, трудова мобилизация, изселвания след 1944 год. С., 1991; Mitchell O. Hitller’s Nazi State. The Years of Dictatorial Rule. 1934-1945. N. Y., 1988.
37 Нерсесянц В. С. Право и закон, с. 338.
38 Вж. забележката към термина "класа".
39 Михайлова М. Право. Равенство. Справедливост. С., 1990, с. 20.
40 Обратното становище за липса на йерархия на източниците на правото се поддържа най-вече от позитивистите и от представителите на семейството на общото право. То се аргументира преди всичко с особеностите на юридическото тълкуване. Така например според Ханс Келзен йерархия липсва, защото нормативните актове съдържат текстове, които не изразяват воля, т. е. нямат волева йерархия. Нормите се появяват при тълкуването на нормативните текстове, което тълкуване вече е волева дейност. Но тя се извършва от всички лица, реализиращи или прилагащи закона, но при този етап вече не можем да говорим за съществуване на йерархия на позитивноправните актове (Вж. напр. Тропер М. За една юридическа теория на държавата. С., 1998, стр. 272-293).
41 Трябва да се подчертае, че само използуването на принципа на легитимността може да обясни съществуващата йерархия на формалните закони и въобще на позитивно-правните актове. В това отношение, например, са недостатъчно точни твърденията на Г. Бойчев и Л. Дачев, че "ВЗ произтича от върховенството на волята на суверенния народ, изразена в него", както и това, че "законът трябвало да бъде върховен в правната система, защото бил най-непосредствен и пряк израз на свободата, на суверенитета на народа" (Вж. Бойчев, Г., Дачев, Л. "Върховенството на закона" - в сб. "Право и преустройство", С., 1988, с. 33, 40).
42 Разбира се, на практика йерархията в системата на националното позитивното право е по-сложна и по-друга. Така например, в нея в повечето западни демократични държави във всички случаи преди националните закони застават международно-правните позитивни източници (те действително най-често са и най-легитимни, ползуват се легитимността на обобщения, концетрирания общочовешки опит), преди законите е и Конституцията (с легитимността на своебразен обществен договор), после са актовете на Конституционните съдилища (с легитимността на мъдростта, която защитава спазването на международните позитивноправни актове и на Конституцията) и едва след това идва редът (върховенството) на формалните закони.
43 В тях не се признаваше примата на международното право над вътрешното, а същински актове на конституционни съдилища обикновено липсваха.
44 Към 1989 г. в България, например, действували само около 100 закона, 110 указа, одобрени от Народното събрание, и няколко хиляди, при това прибързани, несъгласувани и противоречиви, акта на правителството и на Държавния съвет. Само за регулиране на жилищните нужди на младите семейства имаше около 15 подзаконови нормативни акта, но без никакъв ефект (Вж. сп. "Общество и право", 1989, № 9, с. 5-9). Положението в съотношението на закони и подзаконови актове не е кой знай колко променено впоследствие. Така например през 1998 год. обнародваните в “ДВ” закони са 147, а подзаконовите нормативни актове - близо четири пъти повече (Вж. приложената към настоящата работа справка, както и в. “Монитор”, бр. 75 от 23. ХІІ. 1998 год., с. 12). В СССР, както посочва Ю. А. Тихомиров, в периода от 1938 г. до 1988 г. Върховният съвет на СССР е приела само около 80 закона, а със повече от 150 други е утвърждавал укази на Президиума на Върховният съвет, като понякога с един закон е утвърждавал по 4-5 указа. И всичко това на фона на стотиците хиляди подзаконови нормативни актове, издавани от съветските централни ведомства (Тихомиров Ю. А. Закон в социалистическом правовом государстве. - сп. “СГП”, 1988, № 10, с. 4).. По този повод А. Собчак пише, че "излишекът от нормативни актове никога не е свидетелствувал за благополучие и прогрес. Напротив, многочислеността на нормативните актове винаги говори за прекалената юридизация, пререгулираността на обществените отношения и слабата ефективност на законодателството... При това излишекът на подзаконен и особено на ведомствен нормативен материал, съществува заедно с остър недостиг на закони в точния смисъл на тази дума..." (Собчак А. В ногу ли со временем? - сп. "Человек и закон", 1989, № 4, с. 28); Вж. също Обруцкий Л. Мера закона и безмерность беззакония. - в. "Советская культура", 27. II. 1988 г., както и дискусията "Власть и закон" във в. "Правда", бр. 281 от 7. Х. 1988 г.
45 Вместо със закон, както изискваше чл. 28 на Конституцията на Народна Република България от 1971 г., редът на отчуждаване на правото на собственост на гражданите върху техните имоти, както и начинът за това обезщетяване, се определяше от Наредбата за цените на недвижимите имоти, от Наредбта за държавните имоти и от други подзаконови актове.
46 Един от най-добрите анализи на това, как партийноведомствената бюрокрация в тоталитарното социалистическо общество заобикаляше и се противо-поставяше на малкото общодемократични, правови моменти, съдържащи се във формалните закони, е направен от С. Андреев (Вж. сп. "Нева", 1989, № 1, с. 83-101 и сп. "Урал", 1988, № 1, с. 104-139).
47 В тази връзка Фр. Енгелс основателно отбелязва, че в съвременните държави (позитивното) право трябва да съответствува на общото икономическо положение, като то не просто бъде негово изражение, а негово вътрешно съгласувано изражение, което да не опровергава само себе си по силата на вътрешните си противоречия. Но съществува парадокс, че в стремежа си да постигнем това съгласуване, ние сме обективно принудени нарушаваме точността на отразяване на икономическото положение. Така погледнато ходът на правното развитие се състои повече в това, че отначало се опитват да отстранят противоречията произтичащи от непосредствения превод на икономическите отношения в юридически принципи с цел да се установи хармонична правна система, а после влиянието и принудителната сила на по-нататъшното икономическо развитие отново постоянно нарушава тази правна система и я вкарва в нови противоречия (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., т. 37, с. 417-418).
48 Милкова Д., Цит. съч., с. 72.
49 Традиционно в континенталната правна доктрина йерархията на общонормативните юридически актове (източници на позитивното право) се определяше от йерархията на държавните органи, които ги издават (Вж. напр.: Самощенко И. С. Йерархия и основные подразделения нормативных актов социалистического государства. - сп. “Ученые записки ВНШИЗ”. Вып. 15, М., 1968, с. 3-17). Всъщност тази йерархия на държавните органи зависи от тяхната легитимност, а от нея - разпределението на държавните функции между тях. Парламентът е най-легитимен и затова е носител на най-важната от тях - правоустановителната, претворяването на правото в първични общи позитивни норми - поради което неговите актове са с юридически приоритет спрямо тези на другите държавни органи.
50 Зивс Л. С. Указ. соч., с. 60, 67, 91 и следв.
51 Това е вярно, доколкото класическата парламентарна доктрина предполага приоритет на законодателната власт спрямо изпълнителната и съдебната власт. Там където е прието докрай разделението и равнопоставянето на тези три държавни "власти" (като например в САЩ), е неизбежна и равнопоставеността на актовете на съответните власти.
52 Тихомиров Ю. А. Теория закона, с. 11.
53 Може да се отбележи, че към традиционните за позитивното правото субекти, като физическите и юридическите лица, някои автори, като Ю. Батурин, напоследък посочват и все още несъществуващия, но чиято поява в скоро време не буди съмнение, изкуствен интелект. Вж. сп. “СГП”, 1988, № 8, с. 90.
54 За "равенството пред закона" Фр. Енгелс пише, че борбата за него е наследила старото религиозно схващане за равенство пред божествения закон (воля), като на мястото на църквата дошла държавата, а практическият неин смисъл бил изравняването на правата на феодалната и на буржоазната класи (Маркс К., Енгельс Фр. Соч., т. 21, с. 496).
55 Подобна характеристика на върховенството на законодателството прави и С. С. Алексеев в своята "Обща теория на правото", Т. 2, С., 1985 с. 197.
56 Според някои автори всеки позитивноправен акт съдържа правило, норма за поведение. В този смисъл всеки такъв акт е нормативен. Когато даден акт се отнася за неопределено число случаи и субекти, то той е общонормативен, а когато е за конкретен случай - просто нормативен. Вж. Неновски Н. Право и ценности. С., 1983, с. 86-87.
57 Вж. Вълканов В. Конкретизацията на нормативните актове. - сп. "Правна мисъл", 1982, № 2, с. 67-74.
58 Cappelletti M. Comparative Constitutional Law. Charlottesville, 1979, p. 5-11.
59 Изменения на конституцията на Републиката от 1991 год., произтичащи от приемането на България в Европейския съюз. С., 1998, стр. 142.
60 Пак там, стр. 7-25.